浅析中小企业设立中法律风险—社科法律论文

“企业法律风险”的概念在我国正式文件中的提出是在2004年颁布的《国有企业法律顾问管理办法》中，但并未对其含义作出规定。笔者认为，所谓企业法律风险是指，企业在设立或经营中存在的可能导致企业承担不利法律后果、使企业合法利益受到损害的与法律相关的风险或因素。简单的说，就是企业在设立和经营过程中为将来发生的与法律相关的不利后果的可能性。据此理解，我们可以将其分为企业设立过程中的法律风险和企业经营过程中的法律风险。本文主要分析企业在设立过程中可能使企业法律风险的发生情况。同时，鉴于中小企业在我国主要有三种，即公司企业、合伙企业和个人独资企业，并且公司企业为其主要存在形式，因此，下文主要以公司企业为例进行分析。

二、中小企业设立中的法律风险分析

企业设立中的法律风险是在企业设立过程中形成或存在的法律风险，企业的设立过程包括投资者从准备投资兴办企业到最终企业成立（即工商部门签发营业执照）的全过程。在此过程中，中小企业可能会涉及如下法律风险：

（一）公司设立协议不完善的法律风险

根据我国《公司法》的规定，设立公司，投资者应当签订股东协议或发起人协议。公司设立协议性质上属于合伙协议，是确定投资者出资方式、出资比例等内容的基础性法律文件，是投资者权利义务的重要法律依据。但是，中小企业的投资者往往不愿意出资请专业人士为其拟订设立协议而忽视设立协议的订立或是达成一致意向后便相互签订可能存在较多漏洞的设立协议。所以，公司设立协议可能存在较多的法律风险，例如，缺少书面公司设立协议，公司设立协议约定不当，设立协议的保密条款不到位以及股东之间缺乏约束机制等法律风险。这些法律风险都可能会为今后投资者之间的争议埋下了种子，而投资者争议必然会对企业的经营发展产生不利的影响。

（二）公司章程不完善的法律风险

公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，被称为是“公司的宪法”，是公司设立过程中应订立的最重要文件。公司章程的制定涉及到许多原则性和专业性的东西，如果对相关法律规定不熟悉，就很难起草出一部较完善的章程。然而，我国绝大多数中小企业投资者对于公司章程的意识非常淡漠，有相当一部分投资者只是简单的认为公司章程就是工商局注册公司要求提供的一份文件，对于公司的运营可有可无。正是由于投资者对公司章程的不重视，造成大量中小企业公司章程简单照搬公司法的规定，而没有根据公司自身的特点和实际情况建立行之有效的自治机制。另外，对于很多重要事项未在法律规定的基础之上加以细化明确，使得公司章程缺乏可操作性，可能会导致中小企业经营过程中出现“公司僵局”、“股东僵局”、“董事会僵局”、“内部人控制”以及“大股东操纵公司”等问题出现时，章程发挥不了任何作用，如同摆设，这是公司章程不完善的法律风险隐患之所在。

（三）投资者出资义务履行方面的法律风险

根据《公司法》的规定，投资者可以用货币和实物、知识产权、土地使用权等可以以货币估价并合法转让的非货币财产出资，应当办理资产评估手续，以作估价，核实财产。股东应当按期足额缴纳出资，在公司成立后，股东不得抽回出资。中小企业在出资义务履行方面的法律风险主要有以下几点：首先是对作为出资的非货币财产资产评估失实，严重背离其实际价值。若某一投资者的非货币财产出资被严重高估，实际价额显著低于公司章程所定价额的，由交付该出资的股东补足其差额，若在法定期间内投资者无法补足公司的注册资本，工商行政管理部门可以撤销公司登记或吊销企业的营业执照；其次是出资义务履行不及时导致的法律风险。股东以货币出资的，应当将货币在规定时间内足额的存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如果投资者怠于履行该出资义务，导致公司出资不及时或出资不足，这会给公司的设立及发展经营带来法律风险。最后是抽逃出资导致的法律风险。有些投资者在企业成立后，即将出资挪用或从企业中抽走。根据法律规定，在此种情况下，公司债权人可以行使撤销权，要求公司追回股东抽逃的出资，公司若不积极追回，债权人可以追究公司的责任，工商行政管理机关也可以对此种行为予以罚款。

（四）投资者出资法律资格缺陷导致的法律风险

根据相关规定，法律、法规禁止从事营利性活动的人，不得成为公司股东，例如，国家公务员、党政机关的领导干部、法官、检察官、人民警察以及金融机构的工作人员等不能成为企业的投资人。另外，被锁入信用信息系统的“警示信息系统”的市场主体（含自然人），在锁入期间其投资资格受到限制。例如：被锁入“警示信息系统”的自然人，不能担任其他公司的新股东；不能担任法定代表人、董事、监事、经理、分支机构负责人等。若投资者资格存在上述缺陷，工商行政管理部门将不予进行企业登记，或撤销企业的登记。

（五）中小企业设立中的其他法律风险

在中小企业的设立过程中，除上述法律风险外，可能还存在其他一些法律风险：一是隐名投资导致的法律风险。在实践中，有些投资者以其他人名义对中小企业进行投资，成为隐名投资人，即公司登记材料中的投资者（显名投资者）与实际的投资者（隐名投资人）并不一致。当显名投资者、隐名投资人及其他投资者或交易第三人三方关系出现紧张时，必然会导致公司面临经营、管理、交易等方面出现种种不确定问题，甚至会导致公司面临解散等法律风险。二是股权结构设置不合理导致的法律风险。股权结构设置是出资人根据其出资比例确定的，在公司的设立初期会有出资各方洽谈出资份额的过程。在中小企业的股权结构设置中一般会出现平衡股权结构、股权过分集中、股权平均分散以及一种特殊的股权设置----夫妻股东等不合理的股权结构设置。这会使得公司失去活力或凝聚力，对公司和股东利益是一种严重的损害，给中小企业带来巨大的潜在的法律风险。

三、中小企业设立中法律风险产生原因与防范策略

通过对中小企业相关案例的研究与分析，笔者认为在中小企业设立中形成法律风险的原因主要是中小企业资金紧张和投资经营者法律意识淡漠。由于大多数中小企业从事的都是低附加值的轻工业品的生产，企业的自有资金非常紧张，融资难度也较大，因此，那些不直接创造经济效益的事情在企业的投资者眼中是能省则省。中小企业投资者不愿意出资请专业人士为其拟订出资者协议、制定公司章程以及对公司的成立过程及相关手续进行合法性审查，这就为中小企业设立中法律风险的产生埋下了种子。许多企业家认为法律离自己很遥远，认为自己做的是合法生意，不偷不抢、不偷税漏税，法律跟自己没多少关系。这种法律意识的淡漠可能是导致企业设立中即形成法律风险直接原因和主观原因。当然，外部法律环境对中小企业设立中形成法律风险也有一定的影响。

笔者认为，减少和防范中小企业设立中法律风险的主要做法是提高中小企业投资者的公司法律意识和法律风险防范意识，建立强有力的法律风险防范机制，做好法律风险的事先防范和事中控制，争取将在设立中形成的法律风险的可能消灭于未然。

参考文献：

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[2]吴国庆,陈心德.中小企业的法律风险研究.上海企业.2009(3).

[3]吕景胜.我国中小企业法律风险实证研究.中国软科学.2007(5).