|
摘 要 反垄断案件的特殊性与复杂性决定了和解是执行反垄断法的一种重要方式，作为一种私法化的实施方式，良好的沟通交流与谈判机制具有举足轻重的地位，这也是独立协商人制度产生的重要原因。独立协商人制度的功能与作用主要体现在强化对公共利益和消费者利益的维护、提高反垄断和解的效能水平、促进公权力的规范化运行以及增加公众对和解进程的信任度等四个方面。美国由于传统法律文化、诉讼实践以及反垄断法本身的发达，建立了比较成熟的独立协商人制度，这对于我国的反垄断和解的实施有着比较好的借鉴意义。构建我国的反垄断和解独立协商人机制，应当充分借鉴国外先进经验，结合自身实践，致力于建立一套系统明确、实践性强的制度规范。
关键词 反垄断 和解 协商人
“和解”作为一种私法化的实施方式，其核心在于“交易”，在有公权力参与的反垄断和解中，民众最大的担忧就是谁能维护公共利益或者消费者利益，如何防范权力寻租等腐败问题的出现，对“交易”的公正透明有着比较高的要求。在国外的反垄断法律制度中，确立独立协商人机制主要是为了提高反垄断和解协商的公正性与透明性，减少和解协商成本，提高和解协商的成功率。基本作法是通过在反垄断和解中任命一些与案件无关联的、适格的专家学者、律师、法官或者检察官等为独立协商人，传达各方意愿、调解纠纷矛盾、提出独立见解、见证和解全过程，提高和解进程的集体理性程度，从而推进反垄断和解目标的顺利实现。而反垄断和解独立协商人制度在当前我国是缺乏的，本文试图通过探究反垄断和解独立协商人的基本理论与制度实践，进而为完善我国反垄断法的实施机制提供建议意见。
一、缘起
现代意义上的反垄断法起源于美国，自1890年《谢尔曼法》通过以来，在这百多年的时间里，反垄断法律制度随着市场经济理论与模式在全世界范围内的扩张而在各地落地开花，全球已有超过80个国家或地区出台了反垄断单行法律或条款，我国也于2008年8月开始施行反垄断法。如美国著名反垄断法专家威廉。E. 克瓦西克（William E. Kovacic）所述，“法律实施机制的设计是竞争政策能否取得实效的决定性因素。讨论竞争法的时候，学者、执法官员、律师往往较多地关注法律和政策规定的完善，其实，与制定法律和政策重要性相比，法律实施机制对实际效果的影响更大”。[1]反垄断从来都远非一个单纯的法律问题，作为一种经济现象，垄断的认定需要大量数据的支持，此外，反垄断法领域的违法行为具有高度的隐蔽性，反垄断法的调查程序往往旷日持久并且成本高昂。[2]在美国，通常重大的反托拉斯诉讼，从起诉至最后的判决所需时间不少于3年，且经常超过5年；且在被调查的经营者拒绝合作的情况下，反垄断执法机构不得不凭借自己有限的资源对复杂的案件进行分析调查，而他们往往面对的是经济实力强劲的对手，彻底查明案情的目的往往难以达成。[3]一项数据统计显示，在2001年至2006年的五年里，美国私人执行反垄断法中，有超过85%以上的反垄断案件都是以和解结束，在公共执行反垄断法中，也有超过42%以上的反垄断案件最终适用于和解执行，在州的反垄断执法层面，反垄断和解比例更高。[4]和解机制由于其经济与灵活等特性而被广泛应用，但是作为一种私法化的实施手段，不可避免地遭遇在非纯粹私法领域中的实施困境，即如何维护公共利益和约束公权力。在本质上，反垄断和解就是公共利益、消费者利益、竞争者利益以及垄断行为人利益等主要利益关系之间的一个博弈均衡。在这个利益均衡中，作为公共利益的“代言人”的反垄断执法与司法机关具有比较大的自由裁量空间，且作为一种可以妥协的利益考量，在政府利益、公权力机构的部门利益以及权力寻租等众多因素的影响下，反垄断法上的公共利益成为难以约束的低价交易品，独立协商人机制也就应运而生，并随着反垄断和解机制的发展而不断完善。从其发展历史看来，独立协商人制度的产生还与其法律传统文化和现代司法模式息息相关。在英美法系国家，其独特的司法控辩机制和衡平法决断机制是独立协商人产生的重要背景，并随着辩诉交易、恢复性司法等理论的应用与拓展而日益发展成为一种比较成熟的制度。
二、主要功能与作用
康德曾说，人类理智多少世纪以来已经用各种方式思考了数不尽的东西，而任何一种新东西都几乎没有不和旧东西相似的。[5]独立协商人制度虽然形式、内容等在各国有不同的表现，但却无一不是由自古至今的某些理念与制度承接、发展而来，其核心功能与作用都还是围绕“公正性”和“协商性”展开。概言之，独立协商人制度的功能与作用主要体现为如下四个方面：
（一）强化对公共利益和消费者利益的维护
按照博弈论的基本观点，反垄断和解在本质上就是一个利益的权衡与舍弃过程，利益价值的评判与交换在整个和解过程中居于核心地位，其理性程度如何直接决定了整个反垄断和解的成败得失。在这些利益关系中，最为脆弱的莫过于公共利益与消费者利益，反垄断执法与司法机构虽然是以公共利益或消费者利益的捍卫者角色出现在和解之中，但仅有双方之间的磋商并不能确保这些利益的有效实现。因而，独立协商人制度的首要功能与作用就是通过其来强化对反垄断法上的公共利益和消费者利益的维护，以使其不至于偏离反垄断法的价值目标。
（二）提高反垄断和解的效能水平
反垄断案件和解方式与普通方式相比的最大优势在于其不需受更多、更为复杂的程序困扰，涉案行为人能够比较快、比较经济地摆脱反垄断调查或指控，相关的公权力机构亦能以较小的行政或司法成本获得较好的反垄断效果。这些目标的实现，虽然在根本上是取决于和解当事人的态度和让步，但他们之间还是需要良好的沟通交流机制，其整体效能水平的高低在很大程度上受这种沟通交流机制的影响，而反垄断和解独立协商人制度则能比较好地契合该种需求。在实践中，独立协商人在促成和解达成与执行、减少和解谈判成本、缓解矛盾激化等方面都有不俗的表现。
（三）促进公权力的规范化运行
反垄断案件由于其本身的复杂性，且涉案的当事人一方通常表现为具有绝对性优势的垄断者，相对而言，其竞争者及其他的利益相关者则通常处于弱势地位。在实践中，由于反垄断案件所涉及的权利类型，比如说竞争权，通常为一种期待权利，这就给举证和控诉带来很多困境。在很大一部分反垄断执法机关或者公诉机关提起的反垄断控诉中，是很难落实到具体的受害者，这就给司法公正带来了潜在的隐患，即没有“苦主”的利益失去了准则线，和解成了公权力机关和非法垄断行为人之间的交易。如美国最高法院在1977年的“伊利诺斯制砖公司案”判决中对涉及反垄断的集团诉讼进行了限制性阐述，认为只有与那些与违反反托拉斯法的人进行直接交易的买主才能提起三倍损害赔偿诉讼，也才能参与分配由此产生的赔偿。独立协商人作为整个和解过程的参与人，起到了阳光和解的功能，在一定程度上促进了公权力的规范运行，尤其是在三倍损害赔偿认定与赔偿金分配等方面发挥着重要的作用。
（四）增加公众对和解进程的信任度
任命为独立协商人的通常是一些口碑比较好的反垄断法领域的专家、学者，甚至是在任的法官、检察官，独立协商人自身的资质与权威在一定程度上可以增进各方的理解，尤其是能增加公众对反垄断和解进程的信任度，这直接关涉到和解协议批准时候的公众评论，对于法院批准相关和解协议的同意令有着比较重要的参考意义。
三、美国的相关法律制度与实践概览
在美国，反垄断和解的独立协商人在通常情况下只是作为一种实践模式或机制来运行，较少有系统性的专门规范，通常依据各自的诉讼程序法或者司法习惯来确定，对独立协商人的法律制度规定散见于《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》以及联邦民事诉讼、刑事诉讼的相关规则，在一些州的反垄断诉讼程序规定中亦可觅得其相关的制度规定。按照《克莱顿法》第五条f部分第2款、第3款规定，法院认为合适，指定一专门负责人或专家，或法院外的顾问，按照法院认定的适当方式、要求，获得任何人、集团、政府机构对上述判决及判决影响的各方面的观点评估及建议。授权利益相关的个人、机构全部或者限制性地出席诉讼，包括协助法庭解释法律的人出庭，作为联邦民事程序规则规定的一方当事人的干预，文件材料的检查，或由法院认定的以其他方式和内容参加的诉讼。其第十四条规定，授权美国区法院行使司法权来防止和限制违反本法，各区的检察官，依据司法部长的指示，在其各自区内提起衡平诉讼，以防止和限制违反本法的行为……。而在衡平诉讼中，则是可以适用于“协商人”的相关规定。按照《联邦贸易委员会法》第二条的规定，委员会可以雇佣律师、专家、检验者和职员，并确定其职责，所需费用将由国会拨付。该法的第九条规定，为执行本法，委员会或其完全授权的代理人，在合理的时间内，有权复制被调查或被起诉公司的任何文件性证据……。此处的“代理人”通常也是包括协商人在内。《对反托拉斯的起诉案件以优先审理的法令》第一条规定，在美国提起的（反托拉斯）民事诉讼，若美国是原告，司法部长可向法院职员提交说明……接到说明副本后，首席法官（或代理巡回法官）的职责是迅速指定该巡回审判区的三名法官，其中至少有一人是巡回法官，审理判决该案。被指定的三名法官，要尽快予以审理、判决，各方面都要加快。快速审理的要求使得和解方式几乎不可或缺，这也是独立协商人产生的重要客观原因之一，毕竟司法资源都是稀缺的。
在美国，独立协商人既存在于反垄断的民事诉讼之中，但是更多的是出现于反垄断的刑事诉讼之中，尤其是在涉及辩诉交易的刑事诉讼之中，几乎是必不可少的参与人。辩诉交易通常是受到刑事起诉的被告人，为了换取某些正式妥协，同意自我定罪，即对一项或多项刑事指控答辩有罪的程序。[6]在反垄断的和解实践中，独立协商人的主要职责在贯穿于辩诉交易的始终，从“指控交易”[7]到“量刑交易”[8]，各处都能看到独立协商人的影子，或者是大学教授，或者是律师，或者是私人身份的官员等。尽管如此，但是美国联邦量刑委员会也建议，即使在有量刑协议的情形下，除非所建议的量刑在适用的量刑指南规定的范围内，或者有遵循的正当理由，否则不能接受协议；除非“剩余的指控充分地反映了实际犯罪行为的严重性而且接受协议不会损害量刑的法律目的”，否则不能接受撤销指控的协议。[9]这也就意味着独立协商人的所有活动也必须以量刑指南为基准，以不损害量刑的法律目的为限度，并致力于找寻和解的“正当性”理由及双方的共同点，从而推进和解斡旋的成功。从公众的角度看来，虽然相关的反垄断和解协议判决需要在60天前公布在“联邦登记报”上，接受公众的评论，并根据评论信件判断同意令（consent decree）是否合适或者充分，而和解协商人本身及其活动在很大程度上会影响到公众的评论甚至公共选择，因为“法院的批准（同意令）通常是草率马虎的” [10]。从反对的观点看来，独立协商人的作用也是受到很大掣肘，面临着许多的批判，集中体现为法律尊严、主体地位的不对称甚至是非法、公共利益与被害人利益被忽略、检察官权力滥用控制等问题。[11]
四、我国设置反垄断和解独立协商人的基本体系建构
我国反垄断法施行至今已有两年有余，对其总体法律实施效果难以置评，但在反垄断和解制度发展方面却是进展缓慢，缺乏可操作性强的实施细则与制度规范。反垄断和解还未能被提上普遍应用的日程，独立协商人制度则几乎是空白，难以真正发挥和解机制在反垄断法实施中的独特作用。
（一）建立反垄断和解独立协商人制度的必要性
反垄断和解独立协商人是指在反垄断和解协商谈判与合作中，由无相关利益冲突、有较强责任心、能公正、并有一定主持能力者担任独立调停的自然人，它的设立是反垄断和解协商规范化的重要组成部分，对于反垄断和解协商的公平、公正、理性进行具有重要意义。首先，反垄断和解独立协商人制度是实现反垄断和解协商公正性的要求。在传统的和解协商中，往往只有行政执法机关、司法机关，各自都有严重、甚至是偏执的利益本位，这样导致一方面公权力机构代表为了控制反垄断和解协商议程会主观地朝自己希望的结果方面而强化行政权力的影响性，另一方面，作为涉案的经营者或者其他利害关系人处于担心提出与公权力机构不一致的意见会遭到报复而不敢发言或不愿发言，即使发言也只是说一些不着边际的空话，从而导致实际上的和解协商只是走过场而已。这样，反垄断和解协商的实质意义不但受到了质疑，长此以往还导致人们对参与的冷漠。实行反垄断和解独立协商人制度则可以有效地避免这些问题，因其独立性与公正性，能使涉案经营者、民众毫无顾忌地说出自己的想法，并对承诺条件进行讨价还价，充分实现反垄断和解协商的公平公正。
其次，反垄断和解独立协商人制度是实现反垄断和解协商平等性的要求。作为一种协商合作，追求平等性是基本要求之一，理想的协商是每个人都有同等的发言机会，对决策具有同等的影响力。但由于人们所受教育、性别、地位、能力的不同，协商过程很容易被能力较强的人所控制，尤其是公权力机构代表。反垄断和解独立协商人制度则可以减少这种协商过程中的不平等情况，通过居中裁判，公正分配，从而实现更为充分的意见交流，协商出更切合实际的解决方案。
第三，反垄断和解独立协商人制度也是实现反垄断和解协商理性的要求。反垄断和解协商所达致结果的合法性很大程度上是参与者经过理性协商的结果。理性化要求参与各方在协商中认真思考自己所提出的观点，同时也认真听取别人的观点，以反思自己观点是否正确。但在协商讨论中不可避免会有个人情感的出现，而且在情绪化激烈的时候还会导致团体激化的结果，这样的讨论与协商民主精神背道而驰。在协商过程中，反垄断和解独立协商人不仅要保证个人参与的平等，而且还要保证参与者理性的讨论，防止出现过度情绪化等非理性情形。
最后，反垄断和解独立协商人制度在实践中也是公权力机构避免不当腐败指责与控诉的有效途径，尤其是在协商环节。在当前纪律检查部门暗访盛行的阶段，在执法司法领域的讨价还价是各类专项整治的重要领域，稍有不慎，即可被推上违法违纪的风口浪尖。且由于我国民众自古以来就对“以钱赎刑、以钱赎罚”深恶痛绝，公众舆论强烈要求“严苛刑罚、严厉处罚”的愿望也具有普遍的支持率，且和解的对象通常是具有很坏口碑的垄断经营者，因而，反垄断和解无论是对于行政机关还是对于司法机关，都具有比较高的风险性，反垄断和解独立协商人制度则可在一定程度上降低这种风险性，对于合法合理保护相关公权力机关执行人员也是一种实际可行的保护机制。
（二）反垄断和解独立协商人的基本资质
对于反垄断和解独立协商人的资质而言，作为最基本的要求，其应该是在反垄断法领域或相关领域内具备了超越一般人的知识与经验，而这些知识和经验对于反垄断和解的协商是必不可少，离开了这些经验与知识，独立协商人将无法做出理性的预期判断，也无法发表独立公正的第三方意见。反垄断和解独立协商人应保证公正、中立，这是最关键的要求。反垄断和解独立协商人就像法庭里的法官，自身要成为公正的化身，保持独立性、公正性。反垄断和解独立协商人需要有较强的责任心。协商过程某种意义上也是一种决策过程，它的内容一般都涉及到个人利益和公共利益，因此，反垄断和解独立协商人要本着对参与者、对公共利益负责的心态来对待。就反垄断和解独立协商人的资质考察而言，应在考察中着重强化其现实能力，也不应拘束其职业限制，无论学者、律师、政府官员、普通民众，只要其能符合独立性与公正性的要求，在原则上都可以被选任为独立协商人。例如1999年，当时主审微软案件的联邦地区法官汤姆斯。杰克逊认定微软公司确实有“利用其市场垄断限制竞争并损害了消费者”的行为；两个星期后，他史无前例地，因此也令人吃惊地，任命了联邦第七巡回法院首席法官波斯纳以“私人身份”作为此案的调解人，而此前这类案件的调解人往往是一位法学教授或反托拉斯法专家。[12]
一般而言，下列人员不应担当反垄断和解独立协商人：一是在涉案企业或者其附属企业任职的人员及其直系亲属（主要是指配偶、父母、子女等）、主要社会关系（主要是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；二是与反垄断执法机构或者司法机构存在行政隶属关系，或者其他可能影响到独立性的、公正性的情形，如曾任职于该公权力机构等。三是与受侵害企业或经营者有直接的利害关系的人员；四是资信状况不佳的人员，在公正性等方面存在疑点。在实践中，一般建议聘请经济学专家、反垄断法领域或相关领域的法学专家、具有丰富经验和良好资信的律师、以及不存在直接隶属或其他利害关系的法官、检察官以及其他行政执法机构人员担任独立协商人，具有丰富企业管理经验的权威人士也是适当的人选。此外，对于适格的独立协商人，可以通过强化专门的培训强化其的协商和解能力与水平，甚至建立相应的独立协商人才库，采用类似于陪审员的管理体系管理专业型的独立协商人才。
（三）反垄断和解独立协商人的任免与主要职责
在任免上，反垄断和解独立协商人一般应由反垄断执法机关、司法机关提出拟任名单，在涉案反垄断经营者、利害关系人等无合理异议后予以正式任命，直至协商完成或者协商终止。在一般情形下，所有当事各方都可以对独立协商人的免职提出意见建议，在有违法的情形下方得解除职务，也应当得到任命方的批准。从保护独立协商人的角度出发，可以规定在任何时间，独立协商人都可以不需要任何理由选择放弃该职位。反垄断和解独立协商人在经济报酬上应当具有独立性，即由任免方单方事前支付，突出强调事前支付行为主要是立足客观公正的角度进行考虑。报酬上的独立性不能仅仅从表面上去理解，独立协商人只要工作认真、尽职尽责，就应该获得与其承担的义务和责任相应的报酬。作为协商各方，也应该建立一套合理的激励约束机制。对于因客观原因放弃职位，原则上不应影响其基本经济报酬的获得。
独立协商人对行政执法机关、司法机关应当负有诚信与勤勉义务，按照相关法律法规及相关规章规则的要求，认真履行职责，维护反垄断法上的公共利益，尤其要关注消费者的合法权益免受损害。独立协商人应当独立履行职责，不受反垄断执法机关、司法机关、涉案经营者或者其他反垄断和解存在利害关系的单位或个人的影响。独立协商人原则上在特定时段内只能担任一个反垄断和解案件的独立协商人，并确保有足够的时间和精力有效地履行相应的职责。概言之，反垄断和解独立协商人的主要职责有：（1）上传下达协商各方的建议意见；（2）提出独立、客观、公正的参考意见；（3）出具各阶段双方或者多方协商基本情况认定书，并负责出具最终的情况认定书；（4）参与反垄断和解协商的所有正式议程，并担任议程的主持人；（5）参与反垄断和解协议的签订，并作为见证人签章；（6）由独立协商人自主决定履行的其他有利于公平公正协商处理反垄断纠纷的职责。
五、结语
反垄断和解中的独立协商人制度尽管其在国外是一种比较成熟的制度，既体现了沟通交流的现实需要，也充分体现了司法的实践理性，但其移植在方法论上还是理应弃其糟粕取其精华。当前，公法私法化方式施行、恢复性司法等理念在我国已有所发展，类似辩诉交易的轻微刑事案件和解也取得了一定的进展，人民调解法业已颁布实施，在一定程度上，这些都为我国构建反垄断和解独立协商人制度营造了比较好的环境。作为沟通与谈判机制，其非正式程序的意味甚浓，但其形式理性的缺失与不足并不会必然性地影响到反垄断法实质价值目标的实现，可以在实践中逐渐探索一条符合中国环境的反垄断和解独立协商人之路。
参考文献：
[1]程卫东.中国竞争法立法探要.北京:社会科学文献出版社.2006:119.
[2]李国海.论反垄断法中的慎刑原则——兼论我国反垄断立法的非刑事化.法商研究.2006(1):22.
[3]郑鹏程.论现代反垄断法实施中的协商和解趋势——兼论行政垄断的规制方式.法学家.2004(4):92.
[4]P.L. Anderson. Combination v. Competition,4 Edit.Rev.502.
[5][德]康德,庞景仁译.任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论.北京:北京大学出版社.2007:101.
[6][9][美]约书亚·德雷斯勒,艾伦·C·迈克尔斯,魏晓娜译.美国刑事诉讼法精解(第二卷刑事审判).北京:北京大学出版社.2009:182,183.
[7]指控交易通常是指检察官位为换取一项或多项指控的有罪答辩,从而同意在起诉书中减少或者撤销其他的指控,或者降低起诉书中指控罪行的严重性程度.参见[美]桑福德·H·卡迪什,斯蒂芬·J·舒尔霍弗.刑法与刑事诉讼法(英文版第七版).中信出版社:875-877.
[8]量刑交易通常是指检察官为换取指控的有罪答辩,同意向法官建议被告人所同意的刑罚,但这种刑罚的最终决定权在于法院,不具有强制性的约束力;在一些比较特殊的情形中，检察官为换取指控的有罪答辩或其他证据交易等事项,同意法院的特定刑罚,即不再抗诉.参见[美]桑福德·H·卡迪什,斯蒂芬·J·舒尔霍弗.刑法与刑事诉讼法(英文版第七版).中信出版社:878-879.
[10][美]马歇尔·C·霍华德,孙南申译.美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析.北京:中国社会科学出版社.1991:46.
[11]See Mirjan Damaska. Negotiated Justice in International Criminal Courts.Journal of International Criminal Justice 2.2004:1028.
[12][美]理查德.A. 波斯纳,孙秋宁译.反托拉斯法(第二版).北京:中国政法大学出版社.2001.1. |
