论量刑方法的完善—社科法律论文

量刑是定罪的必然结果，也是实现刑罚目的的最终途径。但是一直以来量刑以及量刑均衡就是一个世界性的难题，如美国参议院埃德伍德•M.肯尼迪甚至将美国的量刑称为“国家的丑闻”，认为“惩罚的确定性并不存在”，在我国，量刑失衡、同罪不同罚等现象也日益引起社会的共同关注。为此，最高人民法院在进行广泛调研和长期论证的基础上，出台了两个对全国量刑规范化改革具有指导意义的规范性文件：《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，并于2010年10月1日起在全国范围内全面试行。随后各地高院陆续出台了关于量刑的《实施细则》，细化了最高院的指导意见（以下简称《意见》）。但是，量刑规范化的关键在于量刑方法，或者说《意见》的核心就是量刑方法及其应用，因此探讨量刑方法意义重大。

一、传统量刑方法的回顾

造成我国量刑不均衡的原因非常复杂，包括立法上刑罚幅度过大、司法上缺乏刚性标准，客观上报应刑观念根深蒂固、主观上缺乏严格规则意识，也包括社会干预案件过多、法官个人素质不强等原因，另外，量刑个别化的要求以及我国地域广阔、情况复杂不可能完全统一标准也是其中原因之一。但最重要的原因还在于传统的量刑方法过于概括笼统，缺乏刚性标准和可操作性。

我国传统的量刑方法采取的是“综合估量式”，又被戏称作“估堆式”量刑方法，属于一种经验式的量刑方法，通常情况下法官依靠过去的办案经验以及对法律的粗略理解，尤其是通过与本院历史同类案件的比较，在法律刑幅度内估算一个刑罚量，然后再综合全案情况包括加重、减轻的量刑情节决定宣告刑。“估堆式”量刑法的好处在于能够尽量地照顾本院判决的历史延续性，防止出现过大的波动，劣势在于法官需要非常丰富的经验，而且“估堆”的结果常会因人而异，容易导致量刑失衡不说，更重要的是法官在量刑过程中的内心历程难以公开、不能说明、无法监督，存在容易引起司法腐败，容易引起公众的怀疑，司法权威难以树立等弊端。因此传统量刑方法遭到大多数学者的批评，而量刑规范化研究的重心也在于如何设立一个较为刚性的标准，探寻一条颇具可操作性的方法，改变传统量刑方法不可量化的弊端。

为此学者提出了中线论、分格论、重心论、危害行为论、主要因素论等诸多校正传统量刑方法的弊端的学说，从不同的侧面揭示了量刑规律，但是都存在这样或那样的弊端。比如说，中线论认为，法定刑幅度的中间线为“标准”的犯罪行为所对应的刑罚量，因此从重处罚就是在法定刑幅度内、中间线以上考虑所应判处的刑罚量，从轻处罚就是在法定刑幅度内、中间线以下考虑应判处的刑罚量。这种量刑方法显然不能适应司法实践，影响量刑的因素不但包括客观的社会危害性，还包括主观的人身危险性，而且刑罚目的、刑事政策、地域差距等等都会影响到最终的量刑结果，而且法定刑，有的包括数个刑种，有的包括数个刑罚幅度，并非所有的法定刑都能划出中间线，司法实践中具体案件往往有好数个从轻、从重或者加重的量刑情节，因此划定中间线这种简单化的做法根本无法适应纷繁复杂的社会实践。其他的量刑方法也存在着各种不同的弊端，学者多有论述不再赘述。

笔者认为，一个科学的量刑方法，首先是一个能够对各种量刑因素进行量化的方法，其次还应当是一个能够公开法官量刑过程的方法。量化是基础，公开是指标，不能量化的量刑方法，过程的公开也就只能是自欺欺人。

二、新型量刑方法的评议

《意见》在广泛调研的基础上确定了新型的量刑方法和具体的量刑步骤，即量刑“四步法”，确定量刑起点、确定基准刑、调节基准刑和确定宣告刑。四者的依据和标准不同，是一个前后承继的关系，展现了量刑的全过程。但实质上，以确定基准刑为标志量刑过程可以分为两大步，确定基准刑的目的是为了更好地对相似案件进行比较，校正基准刑的目的是为了使量刑更加符合个别化，不同案件因为量刑情节千差万别，因此量刑是否均衡相互比较对象不应该是最终的宣告刑，而首先应该是基准刑，其次再看相同的量刑情节是否受到了相同的对待。这才是衡量量刑是否均衡的标准。因此，对于量刑过程而言，基准刑起着量刑标杆的作用，意义重大。

具体的量刑过程包括：一是确定量刑起点，即依据基本犯罪构成事实对法定刑幅度的确定以及对该幅度的法定最低刑所作的不同比例的提高，15个常见罪名中，量刑起点的最小幅度为3个月，如非法拘禁罪中“未造成严重后果的”情形，最大幅度为5年，故意伤害罪中“致一人死亡的”情形。当然也存在绝对确定的量刑起点，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪的第一个量刑起点为15年。二是确定基准刑，即根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实确定增加的刑罚量，然后确定基准刑。基准刑=量刑起点+增加的刑罚量。根据《意见》，基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚，因此不同的罪名会有不同的基准刑，同时不同的具体个案也会有不同的基准刑。基准刑实质是从全然抽象的法定刑到个别具体的宣告刑的过渡。三是调节基准刑，根据《意见》中列举的各种量刑情节以及调节幅度对确定的基准刑进行一定比例的调节，确定一个量刑情节调节后的刑罚量。四是确定宣告刑。经过量刑情节调节后的刑罚量如果符合罪责刑相适应的原则，那么可以确定为宣告刑，如果仍然不能达到罪责刑相适应要求的，法官还可以在规定的10%的幅度内进行调节，或者递交审判委员会研究决定。

这种方法简单易行，具有可操作性，能够对整个量刑过程进行规范化，而且符合我国法官的思维习惯，因此是一个颇为成功的设计。但是仍然需要法官对整个量刑过程进行深刻理解，做到融会贯通，需要将整个《意见》视为量刑方法的整体，包括量刑原则在具体量刑方法中的贯彻，具体罪名量刑幅度和比例的确定等都要进行体系性的适用，同时注意与本院历史判决的衔接问题，防止出现剧烈颠簸和断裂执行，总而言之，要求法官不但要“知其然”，更要“知其所以然”。

虽然新型的量刑方法不乏值得争论之处，但是在当前急于规范法官自由裁量权的前提下，这种新型的量刑方法必将有利于量刑的规范化。

三、量刑方法的完善

虽然不能苛求我国的量刑理论、司法实践、操作方法一夜之间尽善尽美，但是《意见》提出的量刑方法却是也存在着许多的缺陷，最大的缺陷在于量化不足、难以标识，换句话说，量刑规范化并不反对出现偏差，因为绝对地杜绝偏差在实践中也是做不到的，而在于将这种偏差以一定的方式展示出来，并说明这种量刑偏差的道理之所在，以接受公众的监督。

最早进行量刑规范化探索的是美国，1984年美国成立量刑委员会制定出台了《美国联邦量刑指南》，主要目的是通过规定对触犯联邦刑法的罪犯如何恰当适用刑罚的指南，制定量刑政策和做法，以保证联邦刑事司法制度实现公平、正义目标。在美国联邦法院使用的量刑表格中，纵向所划分了4个区共43个犯罪等级，依据受谴责性的程度的增加，刑期也不断递增直至终生监禁，但每一个等级都只是一个范围而不可能是一个数值，实质就是报应刑的排序位置；横向则为犯罪历史得分共分6个等级13个得分点，实质是预防刑（特殊预防）的序列，依据的是行为人的人身危险性或者再犯可能性。纵横交叉的量刑格即是《美国联邦量刑指南》所推荐的量刑范围。美国《量刑指南》经历了从无到有,从强制性适用到只需参考、咨询的过程。虽然现在美国并不强制法官必须采用《量刑指南》所推荐的刑罚量，但是法官如果采用与该表格指导的量刑幅度不一致的量刑，通常都会进行详细的说明和论证，防止出现不必要的猜疑。不仅法官的自由裁量行为得到了有效的限制，同时又防止了机械、僵化、死板地执行法律的现象。

美国采取的这种量刑方法不但使得量刑的各种因素明晰化、影响刑罚的程度标准化，而且思维过程也一览无余，再加上英美法系特有的对抗式诉讼模式，诉讼当事人各方（包括被害人）的诉求都能够公开表达，法官在量刑过程中也会充分考虑各种因素，并一一作答，最终在判决书中做出解释与回应。因此，美国的量刑也会出现偏差，法官的判决也会因人而异，但是制度却最大限度地保证法官必须公开整个量刑过程、充分说明量刑中考虑的因素以及量刑理由。

介绍美国的做法，并非是要完全照搬现成的经验，重要的是抓住事物的本质，然后再根据具体情形进行必要的改变和完善。从上文的分析中可见，量刑方法的关键在于：一是确定量刑中需要考虑的因素；二是确定考虑这些因素的顺序；三是确定各种因素影响刑罚量的程度或比例；四是整个的思维过程必定可见。《意见》对于前三个问题都已经作了很好的探索，虽然具体的操作方法和数值很可能还需要很长的一段时间进行完善、校正或微调，但是框架已经初步搭建起来，这是意义重大的一步，余下的便是渐进的完善。因此，当前亟需要建立和完善的是第四点所提出的制度设计，即让法官的量刑思维过程大白于天下，这是重点、难点，同时也是量刑规范化改革的目标之所在，甚至这才是量刑方法的本质。如若这一目标无法达到，量刑规范化改革最终或许会流于形式，甚至彻底地失败。

当然，笔者这里所说的让法官的量刑思维过程必定可见，并非程序意义上的公开，而是指实体意义上的公开，易言之，就是把法官思维过程的每一步都能够用图形、图表、表格、数值等形式或格式进行公开和标识，让普通公众能够轻而易举地看到、看清、看懂法官在量刑过程中是如何考虑的，惟有如此，我们才能知道法官的思考是否恰当——是否只考虑了那些应该考虑的因素、比例是否恰当、顺序是否正常等等，也惟有如此，法官的量刑过程才有可能被规范，量刑规范化才有可能富有实效。

正如哈特所说，传统认为正义是平衡或均等的维持或修复，其箴言经常会表述为“同样情况同样对待”；但是正义还有另一面，亦即“不同情况不同对待”。因此，正义不仅是平等对待，而且也是区别对待，但无论我们是被平等对待的，还是被区别对待的，都不应该是被蒙蔽对待的，否则便丧失了正义的基础性前提。这恰恰是量刑规范化改革，大而言之，司法改革的实质以及成败关键之所在。正所谓，正义不但要实现，而且必须以看得见的方式实现！

参考文献：

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