摘  要  信用证软条款的存在对信用证作为最主要的贸易结算方式带来了巨大的挑战，国际上至今还没有对信用证软条款进行明确的界定，国内外也没有完善的立法对此进行约束。由于对信用证的软条款认识不足，定性不准，所以对于此问题的处理立场各有不同。这种没有统一标准的做法，势必会影响信用证各当事人的权益，影响信用证的重要结算作用。本文重点研究其法律性质，从另外一种的方式去分析软条款的性质，旨在金融危机下寻找一些国际贸易的机遇。

    关键词  信用证软条款  法律效力  法律性质

一、信用证软条款与欺诈条款

国际商会在UCP600中对信用证欺诈并没有确切的定义。国内对信用证中的软条款能否构成信用证欺诈也存在较大的争议[①]，不过我国国内银行界和贸易实务人士常将软条款信用证也当做是信用证欺诈的一种[②]，认为信用证欺诈主要有两种，一种是出口商利用假单据欺诈，一种是进口商利用软条款欺诈。信用证在国际贸易中运用广泛，但是各国成文法对信用证的规定并不多，多数国家对信用证欺诈的认定无统一标准。美国《统一商法典》第5-109条规定：“如果一次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符，但是其中所要求的一个单据是伪造的或基本上是欺诈的，或者兑付时交付的单据将促成受益人对开证行和开证申请人事实上的欺诈，一个凭善意行事的开证人，可以兑付也可以不兑付交单[③]。”此规定说明美国将信用证欺诈的范围界定在单据欺诈或其它受益人欺诈，但是这两种情形导致的信用证欺诈可以导致银行的拒付。英国是判例法国家，其对信用证欺诈的界定都是通过判例或学说的论述反映出来的。英国的首例信用证欺诈案，1979年United City Merchants Ltd v.Royal Bank of Canada案中，法官在终审判决中认为任何欺诈必须是受益人或其它提示单据者实施的欺诈[④]。此判决也说明，英国对信用证欺诈的界定也是以交单索付为前提的，其范围只界定在了受益人或者是“单据提示者”实施的欺诈。英美国关于信用证欺诈的法律或判例均没有将信用证申请人设置软条款的行为包括在内。

我国自2006年1月1日起实施的最高人民法院法释(2005) 13号《关于审理信用证纠纷案件若千问题的规定》的第八条、[⑤]第十条对信用证欺诈所做的规定可以知道这些司法解释也认为软条款不属于信用证欺诈的范围。

    二、信用证软条款与可撤销条款

有学者和贸易实务者认为软条款的最基本的特征是赋予了申请人单方面变不可撤销信用证为可撤销信用证的主动权，将软条款信用证当作变相的可撤销的信用证[⑥]。的确，从某种意义来说信用证软条款使进口商或者开证行单方面可以解除付款义务，使受益人的收汇没有任何保障，信用证的功能不能得到很好的发挥。与UCP500第8条规定的可撤销信用证有相似的方面。

UCP600禁止可撤销信用证不影响软条款信用证的存续。UCP600在释义部分即明确指出： “ a credit is irrevocable even if there is no indication to that effect. ”有人自此认为软条款再没有存在的理由了，但对照第UCP500则不难发现禁止不可撤销信用证并不等于软条款信用证从此销声匿迹。表面上看，UCP600的生效使得探讨信用证软条款与可撤销信用证的关系变得没有意义，但由于UCP并不是强制性法律而只是国际惯例，当事人有选择适用或不适用此惯例的权利，也有选择适用某个版本的权利，故UCP600的生效并不代表UCP500及以前各版本的当然失效。因此，这里并不赞同信用证软条款可以使申请人单方面变不可撤消信用证为可撤销信用证的观点，所以认为有必要探讨和澄清此问题。从某种意义上说，信用证软条款使进口商或者开证行可以单方面解除付款义务，与可撤销的信用证有着某些相似的地方。但是不能仅仅因此就把软条款信用证的法律性质变为可撤销信用证。

三、本文的观点

根据国际商会的观点，其并不认为信用证软条款是欺诈或者诈骗，开证人开出的是一种要约，而受益人有权利对该信用证及其软条款提出异议，要求修改或者重新开立。而如果受益人对含有软条款的信用证没有提出不同的意见并且接受，就看做是一种默示的承诺。本文也认为，对于软条款中的条件受益人不认为是不可以实现的，其接受了带有信用证的软条款，可以把其当做是一种对要约的承诺。当条件成立时，该合同成立。在以往的研究当中，并没有给信用证软条款的的性质一个确切的说法。在当前国际金融危机蔓延并严重影响我国对外贸易的形势下，本文拟把信用证的软条款理解为将信用证变成附条件的法律文件的一种条款，试着从另外一种的方式去分析软条款的性质，在金融危机下寻找一些国际贸易的机遇。

    （一）软条款的根本性质是将信用证变为附条件的法律文件

在分析信用证软条款的法律性质时，本文把信用证看作一种合同。以信用证是开证行与受益人之间的以受益人交单和开证行付款为权利义务的一种合同为基础。在正常情况下，信用证一经开立，即产生法律效力。而含有软条款的信用证是将信用证本身变为附条件的合同。信用证中的软条款，有的软条款信用证生效的条件，有的是信用证实现的条件。卖方要通过交单议付，这些单据是在信用证当中注明是必需的。而各形各色的软条款可以看做是买方在信用证当中对单证进行的说明。这时候银行处理的仍然是单证问题，处理的只是国际贸易结算，并没有介入国际货物买卖合同。

所谓附条件的法律文件，是指开证行受开证申请人的指示对信用证的结汇设定一定的条件，把条件的成就与否作为受益人能否收汇的根据。那么如何解释信用证中所加列的“条件”呢?附条件的信用证这种合同是否合法呢?对“条件”这个词的理解各国都不尽相同[⑦]。英美法系的“先决条件”是指以一方首先履行某种行为作为对方履行义务的前提条件。而大陆法上的“条件”是指将来不一定发生的某些法律效果。大陆法系中的条件分为停止条件和解除条件两种[⑧]。对于停止条件，一些学者认为“是限制法律行为发生法律效力的条件，即只有条件成就时，法律行为才能发生效力，如果条件不成就，法律行为就不发生法律效力[⑨]。因此，停止条件一般被解释为当事人约定的条件成就以前，其效力处于停止状态，待条件成就，法律行为才发生效力，当事人方可行使条件或者必须履行义务。而解除条件是限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。解除条件的作用，在于使条件所附的已生效的民事法律行为的效力归于消灭。我国《民法通则》第62条规定:“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”无论是国外大陆法系还是英美法系，亦或是我国的民事立法，均承认民事法律行为可以附条件。从这里可以知道，附条件的民事法律行为以及附条件的合同，其本身的合法性不容怀疑的。因此，附条件的信用证，从理论上来说其是合法的。

    （二）信用证软条款所附条件的法律属性

首先信用证软条款中所附的“条件”是外贸当事人双方所协商决定的而并非是法律规定的。开证行根据申请人的要求开立了含有软条款的信用证，其生效条件或者付款条件是开证行在信用证中所列，而受益人没有表示异议所形成的信用证条款。根据合同法相关原理和国际信用证惯例，如果受益人没有对软条款做出明示的反对，即表示受益人默示接受该软条款。因此，软条款可以视为是开证行和受益人双方当事人的意思表示一致的结果，这是当事人意思表示的一部分。可见，作为条件的事实是当事人自己所协商确定的，是当事人意思表示一致的结果，而不是由法律规定的条件。因此，信用证各方当事人都要遵守信用证规定的条款包括软条款，如果违反都要承担不利后果。

其次信用证软条款中所附的“条件”不能够和买卖基础合同的主要内容互相矛盾。由于信用证是一种国际贸易结算方式，是作为支持国际货物买卖合同这种基础合同的顺利履行而产生的一种单证交易，所以，信用证的条款和内容应与买卖合同的约定保持一致，能够保持相互衔接。因此信用证中所附的条件，不得与信用证交易的主要内容相矛盾。对于以与信用证交易主要内容相矛盾的事实作为信用证付款条件，法律上如何处理，学者有两种不同的观点:一种观点认为，如果“条件”与主要内容相矛盾，则该行为本身无效。这和我国《民通意见》第75条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事法律行为无效”是一致的。所以有的学者也以这个司法解释来说明信用证软条款根本上不是一种附条件的法律文件。但从上面的分析我们可以得知，信用证软条款本身所附的条件不得与基础合同的规定不一致。所以这个属性把所附条件不可能发生的情况排除在外。另一种观点认为，如果该“条件”决定着民事行为效力的发生则该行为无效，如果该“条件”决定着民事行为效力的消灭，则视为未附条件。

    （三）附条件的软条款对开证行和开证申请人的约束力

软条款可分为两种，一是软条款是将信用证变成为附“生效”条件的法律文件，如所附条件不成就，信用证虽然已经开立但不生效。这类软条款导致信用证法律关系无法建立，所以对开证行和申请人没有法律约束力。二是将信用证变成附“实现”条件的法律文件，而且该实现的条件很难成就。含有第二类软条款的信用证一经开立即已经生效，因为这时候信用证的双方当事人是开证申请人和开证行，是双方要约承诺的结果。开证行对附条件的付款承诺行为一旦生效，法律关系就已经在开证行和受益人之间产生，双方均应受法律关系的约束。对于受益人而言，因条件的可能成就而可能使其享受权利，或者可能获得一定的利益。由于这种权利因条件的成就，将从不确定的权利变为确定的权利，会给受益人带来利益，这是一种所谓的期待权。法律保护受益人的期待权，禁止他人侵害。开证行在付款承诺条件成就以前，侵害受益人或者其他利害关系人的期待权，都要承担相应的损害赔偿责任。