摘  要  雅科布斯教授是以规范违反说为基础构建犯罪论体系的，文章拟从犯罪的本质、责任论及刑罚论对其思想加以简略的解读。

关键词  规范违反说  期待可能性  意志缺陷  认识缺陷  积极的一般预防

一、犯罪的本质

在对于犯罪本质的问题上，雅科布斯教授坚持“规范违反说”。该说认为，犯罪的本质是规范违反或违反法秩序而不是法益侵害。

其先驱者宾丁指出，犯人所侵犯的是其行为准则的一般法令中的“行为法”及该行为法中所表现出来的“行为规范”，而非“刑罚法规”。也就是说，犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性。因此，宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚法规”，而应当是作为其前提存在的“规范^①”。

雅科布斯认为，“犯罪不是法益侵害，而是规范否认^②。”在他看来，犯罪的本质不是法益侵害，而是对刑法背后的社会伦理规范、伦理秩序的违反。在《行为责任 刑法》一书中，他写到“为了使社会不是仅仅存在于观念中，而是真实地存在的，就必须适用规范。这不意味着，每一种规范的违反都会将社会从现实中拉出而投入到纯粹的观念形态之中，更准确地说，一个规范即使被破坏了，还是适用的。还有，规范的违反被理解为一项规范违反，而不是被理解为某种不重要的事，这也从另一方面证明了规范的适用。总的来说，只要能够与规范相连接，并且，违反规范的行为是没有连接能力的，那么，规范就适用，换句话说，只要是规范而不是规范的违反建立了社会的组织，那么，规范就适用”。

由此可见，规范违反说偏重于“义务（行为人）的义务”概念，“社会伦理”概念。因而，该说容易要求国家介入社会伦理生活，即存在违反社会伦理行为时，国家应尽可能介入刑法，以维护社会伦理秩序。

规范违反说主张刑法与伦理道德不可分离，可以说是一体的两面。客观的社会伦理、社会道德对于维护社会秩序是必不可少的，故将最低限度的伦理纳入刑法中予以强制推行是必要的。道德没有外在的强制，刑法则具有制裁力量，将道德纳入刑法之中，就是道德最大限度的发挥其有效性^③。因为雅科布斯教授坚持规范违反说，因而在违法性的判断上重视行为的反伦理性，这与在德国占主导地位的“法益侵害说”形成了对立。法益侵害说认为，犯罪是对法所保护的生活利益侵害或引起危险。应当说，我国也坚持了法益侵害说，因为我国一致肯定犯罪的本质是社会危害性，社会危害性实质是对法益的侵犯性。

规范违反说意味着，刑法规范是根据道德规范和伦理秩序制定的，刑法以维护社会伦理秩序为目的。因此，对刑法规范的解释也必须以道德观念为指导，这不仅仅体现在雅科布斯关于犯罪本质的认识上，在责任论与刑罚论上也是以该说为基础的。

二、责任论

（一）责任内容的确定

雅科布斯教授指出，责任的内容是符合目的的确定的。因为规范违反说认为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的伦理性，它主张以某普通的一般人的认识及至行为人本人的认识为标准判断有无危险。

雅科布斯教授认为，确定责任的目的是稳定由违法行动所扰乱的对秩序的信赖。因而，刑法应该是有益用于维护秩序的刑法。即在需要稳定对秩序的信赖时也就存在完全违法的也是富有责任的行动，如果认为为消除这种扰乱就必须避免实施相应的行动时行为人分内的事并且确证信赖规范是正确的话。

因而，确定责任的界限应当是为维持对规范的信赖所必须确定的界限。从这一点上也体现了规范违反说。从根本上说，对行为人归责，是为了捍卫规范的有效性。责任归属的根据是行为人缺乏对法的忠诚感。“只有当某人有资格对社会性的构造即法进行有约束力的判断时，他才可能是活动的刑法上的人格体，也就是说，才可能是行为人或者参与某一犯罪的人。很明显的是，这涉及刑法的责任概念……责任评价仅仅可能是对行为人没有考虑到规范进行评判，也就是说，对他缺乏忠诚进行评判”。

（二）归责原则

雅科布斯教授指出，应当根据人所承担的角色来确定归责，“归责就是根据行为人所承担的角色对行为人进行无价值判断，只有在经常发生角色变换的社会中才需要根据个体的独特性进行归责”。

因为在日常生活中，人们通常是以角色相遇的，因二对其行为的正当性的期待应当依赖于其角色。也就是说，因某事而被谴责的行为人就不同于对其抱有日常生活中的期待的角色的拥有者。如果个体能够满足角色的要求的话，则会产生加重责任的效果。如果行为人因为个体的能力而不能满足其角色的要求则会产生减轻责任的效果^④。也就是归属的个体化。当然，这种依角色归责的前提是行为人有可以承担其角色的能力以及可以期待其依据其个人角色作出正确的行为的可能性。

关于依角色归责，笔者认为，在我国刑法中，也有与此类似的规定，如“有些行为只有具有特殊身份的人实施，其社会危害性才能达到应受刑罚处罚的程度（侵犯少数民族风俗习惯的行为）。由此刊出，刑罚对其归责是因为其角色，当然要求具有角色能力的人承担责任还有一个前提就是其行为的期待可能性。

（三）期待可能性与责任能力

所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。该理论认为，如果根据当时的具体情况不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有责任（罪过），因而不能令他承担责任。

雅科布斯教授在论述犯罪与刑罚的关系时，他将二者比做发话与回答。“发话即犯罪包含着对规范和对规范实际有效性的条件的否定性态度决定。刑罚对这种无价值的态度决定的回答。”

当不具有期待可能性时，则无需对其回答（刑罚）。雅科布斯教授指出，“在能够期待行为人承受危险时”就不应予以免责。如消防员、士兵。在我国，也有类似的规定“如业务上或职务上有特定责任的人不适用关于紧急避险的规定。”

（四）意志缺陷与认识缺陷对责任的影响

雅科布斯教授认为，一个刑法保障其维持的角色，是那些忠诚于法的市民即法律上人格体的角色。规范的有效性要变成真实的，它需要行为人使其现实化。既包括智力上的所为（对规范、真实和两者协调一致的可能性的认识）和愿望上的所为（涉及到为遵守规范进行主要的动机赋予）。如果行为人的缺陷表明他是无能力的或者是只涉及到某中特别的状况或明显表示出它是不足为准的时候，就可以对其免责。

对行为人的缺陷，雅科布斯教授又将其分为认识缺陷和意志缺陷。认识缺陷是行为人没有认识到规范，而意志缺陷是故意不遵守规范。认识缺陷是没有表明行为人是有准备的轻视规范的，而意志缺陷是认识到规范而轻视规范故意不遵守规范。同时，又将无认识分为设置性过失和非设置性过失。设置性过失是一种行为人自己并不认为这种无认识是其世界定位的缺陷，因为没被认识的对象领域并不令他感兴趣。非设置性过失是行为人对规范的认识上的运用条件发生错误，即不正确的评价了规范的认识上的运用条件。

通过上述论证，雅科布斯教授指出意志缺陷加重责任，因为法律不可能论证希望遵守它的必要性；认识缺陷减轻责任，因为能够证明完备的认识基础的必要性，这关系到对构成要件的认识以及对不法的认识。

在我国，对故意犯罪及过失犯罪的处罚上也体现了相似的观点。一般情况下，对故意犯罪的处罚要比过失犯罪重。即故意犯罪的行为人的责任重于过失犯罪行为人。当然存在两个例外：故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪，这二者的故意与过失犯罪的法定刑及情节要求方面完全相同。

三、刑罚论

雅科布斯教授在论述刑罚的目的时也体现了其规范违反说的观点。如前文所述，雅科布斯认为，犯罪的本质不是侵害法益，而是对规范有效性的破坏。刑法保护的不是法益，而是规范的有效性。而刑罚是对行为的回答，是使破坏规范的行动承担代价。

同时，他指出刑法的目的是使一个被确定的秩序稳定化。而刑罚只是为了实现这一目的。刑罚的目的不是威吓意义上的消极的一般预防，而是使一般的市民学会对规范的忠诚这种意义上的积极的一般预防。

积极的一般预防即规范预防论，是指唤醒和强迫国民对法的忠诚，对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。也就是说，通过对犯罪人的适当处罚，以事实证明刑法规范的妥当性，从而使国民的法意识安定化，增强国民的规范意识，实现一般预防。

而威慑预防论是指使一般人不敢犯罪，而规范预防论是指一般人不愿犯罪。这是一种递进。但是，刑罚毕竟是具有消极作用的制裁而非教育人的彬彬有礼的手段，况且还存在意欲犯罪的人。

因此，关于刑罚的目的，对于意欲犯罪的人应当是以威慑预防论为主，对其他人以规范预防论为主。可以说我国是兼具威慑预防与规范预防的一般预防论。

四、结语

刑法学中的规范违反说对于克服法益侵害说的缺陷，促进公众的刑法认同感，准确评价犯罪具有重要意义。雅科布斯教授结合规范违反说来重新解释犯罪论体系（规范承认——规范破坏——规范重建），不仅可能，而且具有现实意义。因此，对于处于发展期的中国刑法学而言，具有重要理论意义。

注释：

①    马克昌.近代西方刑法学说史略.中国检察出版社.2004:229-230.

②    雅科布斯著,冯军译.行为 责任刑法.中国政法大学出版社.1997.

③    [日]团藤重光.法学的基础.有斐阁.1996:2.

④    雅科布斯著,冯军.行为 责任 刑法.中国政法大学出版社.1997:41.