摘  要  在市场经济的今天，企业在经营过程中，要时刻准备预防和应对各种风险，以适应市场变化，规避经营风险，提高竞争力。要对可能的潜在风险进行预测与评估，根据预测结果采取相应的应对措施。1999年3月15日实施的《合同法》，在我国立法实践中，为保护合同当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，引入了不安抗辩权制度，这对于促进合同的正常履行和合同纠纷的有效解决具有重要意义和作用。

关键词  不按抗辩权  保护企业权益

一、不安抗辩权的概念

也被称为“保证履行抗辩权”，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，在合同订立之后履行之前，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供有效担保之前，有权中止合同履行或终止合同履行。

不安抗辩权的提出是为了切实保护先履行一方当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，以促使对方履行义务。

二、不安抗辩权成立的条件

1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。

　　不安抗辫权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。

2.有确切的证据证明后履行一方当事人将来不履行或不能履行合同义务。没有确切证据证明而中止（或终止）自己的履行行为要承担违约责任。

不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的，只有在后履行义务人有不能为对待履行的现实危险、害及先履行义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

　　所谓后履行义务人的履行能力明显降低，将来不履行或不能履行合同义务，存在不能为对待履行的现实危险，包括：①其经营状况严重恶化，财产大量减少；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉，失去了诚实信用、按期履行等的良好声誉；④有丧失或者可能丧失履行能力的其它情形。

　　履行能力明显降低，有不能为对待履行的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先履行义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护；若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。

3.有先后的履行顺序，享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。

如果当事人没有在合同中约定、法律也没有规定当事人履行义务的先后次序，则当事人应当同时履行合同义务，只能适用同时履行抗辩权，而不能行使不安抗辩权。

4.先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务。

5.先履行一方的债务已经届满清偿期。

6.后履行义务未提供担保。

7.合同法68条之规定。

三、不安抗辩权的行使

（一）随付义务——通知

为了兼顾后履行义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先履行义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后履行义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后履行义务人提供适当担保的合理期限。尽管中止履行是依当事人的单方意志即可行使的权利，无需对方当事人同意，但法律使享有中止履行权的一方履行通知义务，一方面可以及时通知后履行义务人，使对方当事人有所准备，避免因此受到损害或尽量减少损害；另一方面也可督促对方在接到通知后及时提供担保，以消灭合同的中止，消除不安抗辩权，使先履行义务人履行其义务。

（二）举证义务——证据

规定先履行义务人负上述举证义务，可防止其滥用不安抗辩权，借口后履行义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先履行义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。

四、不安抗辩权的效力

（一）先履行义务人中止履行

　　先履行义务人有确切证据证明后履行义务人的履行能力明显降低，有不能为对待履行的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后履行义务人提供适当担保时，应当恢复履行。此处所谓适当担保，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先履行义务人的债权得以实现，即担保额应与其应当履行的债务相当。对方提供了适当的担保时，不能履行债务的事由即行消失，中止履行的一方应当恢复履行。继续履行自担保成立之日起开始。至于担保的类型则在所不限，可以是保证，也可以是抵押、质押等。

　　（二）先履行义务人解除合同（终止履行）

　　按合同法规定，先履行义务人中止履行后，中止履行的一方已对对方发出中止履行的通知，但后履行义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，因对方已经构成根本违约，先履行义务人可以解除合同。解除的方式，由先履行义务人通知后履行义务人，通知到达时发生合同解除效力；但后履行义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。

后履行义务人的行为构成违约时，应负违约责任。

五、不安抗辩权在企业中的应用

以甲公司与某经贸公司签订的产品买卖协议为例：

几年前，甲公司与某经贸公司协商，签订了一份石化产品购销协议，以公司自产的石化产品为合同标的，对方采购甲公司的化工产品，同时约定：在合同的履行过程中，以先货后款的方式予以执行。执行地在对方的所在地。因合同已经签订，如果甲公司不提前给付标的，则甲公司存在故意违约过错。

经调查，有确切证据证实该公司已经受到工商局的行政执法，法定代表人已经将公司全部财产转移到其个人名下，该法定代表人已经不在合同履约地居住，更换联系方式，对合同的可能履约产生相当大的不确定性风险。甲公司已经明显能够判断出，该公司具有履行债务的实力，但该公司当时的实际状况，如果继续履行该协议，对甲公司会存在很大的风险隐患。

为此，甲公司及时行使不安抗辩权，采取如下处理措施：

1.通过各种渠道联系对方法定代表人，提出协议暂时中止履行的处理建议；

2.要求对方提供私有财产担保、抵押，或申请由第三方提供有效的履行担保抵押，在上述条件满足的前提下，甲公司可以按协议约定解除中止，继续履行。

3.在合同暂时中止履行期间，对方在合理期限内没有表示出足够的履行诚意，并且没有提供私有财产担保或第三方财产担保的前提下，甲公司将终止并解除合同。

4.在该经贸公司在合理期限内未恢复履行能力，并且未提供担保的情况下，依法中止履行并解除合同，对该协议可能产生的违约责任，甲公司不承担任何责任。

六、不安抗辩权在应用过程中的注意事项

不安抗辩权是在先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，为保护自身的利益不得已而采取的有效措施。为避免这种不利情况的出现，要在签约前的考察、签约后履行过程中的跟踪监督几方面下功夫：

（一）签约前的资信考察

在签约前，要做好对签约方的综合考察工作，考察内容主要侧重了解签约方的基本情况、审查有无签约资格、调查商业信誉和履约能力、对履约能力进行全面审查、审查签约方的股东或投资方资质、对经营历史进行审查等方面。

（二）履行过程中的跟踪监督

履行过程中,及时捕捉对方的实际履约行为,通过如果一旦出现履约不及、无正当缘由延迟履约或停止履约时等现象,要提高警惕，并及时对对方的经营状况进行了解，是否存在严重恶化现象； 对近期的经营行为进行跟踪，是否存在转移财产、抽逃资金等现象，借以逃避债务；对其周边的客户进行走访，调查其商业信誉状况，是否存在下降或丧失等迹象；是否存在有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

如果上述情况一旦出现，及时行使不安抗辩权，以保护企业的利益不受损害。

（三）关于中止履行阶段对方提供担保的对价性判断

在实施不安抗辩权过程中，对方如果非出于本意而影响合同的履行，为实现合同的目的，维护交易安全，定会力争实现合同的继续履行，可能会采取担保这一积极的应对措施。根据担保法的规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金四种方式。 

如果是以资产进行担保的，建议与签约方共同指定中介机构，对所指定的资产进行评估，将评估结果与未履行部分的标的金额进行比对，对其对价性进行分析，如果所提供的资产总额值小于未履行部分的标的金额，则这种风险依然存在。如果是以第三方进行担保，建议除对上述内容进行评估外，同时还要对第三方的资信进行考察，以确保企业的利益不受两次风险的影响。