摘  要  合同的签订就是为了履行，只有通过有效履行才能实现合同当事人的目的。如何采用不安抗辩权制度规避施工合同履行过程中拖欠工程款的风险，对维护承包商的合法权益具有重要意义。

关键词  建筑施工合同  不安抗辩权  继续性合同  预付款

一、      不安抗辩权概述

抗辩权制度对抗辩权人是一种保护手段，是债权保障的法律制度，因而具有防患于未然的法律功能。作用较违约责任更为积极，比债的担保制度亦毫不逊色。

不安抗辩权，是指在双务合同中双方当事人互付债务且具有履行债务的先后顺序，当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时有中止履行自己债务的权利，以保护自己的权益不受损害或继续受到损害。

二、不安抗辩权在建筑施工合同中的行使

（一）不安抗辩权的执行者即承包人应当注意以下几点

1．承包人必须有确切证据证明发包人丧失或可能丧失履行能力且证据真实有效

在实际应用中，发包人丧失或者可能丧失履行能力表现为，财产明显减少，包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；给付特定物的债务中，该特定物丧失等。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行应当承担违约责任，使自己处于极为不利的地位。

2．及时通知发包人

为了追求双务合同双方当事人利益的公平，对享有不安抗辩权的一方赋予通知义务，使后给付义务人尽量减少损害。同时也便于发包方及时恢复履行能力或者提供适当的担保，消灭对方的不安抗辩权。该通知的内容包括中止履行的意思表示及发包人提供适当担保的合理期限。

3．若发包人恢复履行能力或者提供适当担保，承包人应该恢复履行自身的义务

发包人在承包人行使不安抗辩权后，及时地填充了自己的财产，恢复了自己的商业声誉或者提供了必要的担保，使不安事由消灭，在工程结束时可以发包人可以履行自己的义务，承包人此时应该继续履行自己的义务。若工程结束后发包人没有能力履行能力时，承包人可以根据发包人提供的担保行使担保权，维护自己的合法利益。

（二）不安抗辩权在建筑施工继续性合同行使时的特殊要求

建筑施工合同分为一次性合同与继续性合同。当合同属于一次性合同时，不安抗辩权的行使无特别要求。但实践中继续性合同自身的特点决定了在行使不安抗辩权时，存在特殊的要求。

1．行使不安抗辩权还是任意解除权，应当尊重当事人的选择。继续性合同存在着区别于一时性合同解除制度的任意解除制度，当事人一方可以随时解除合同，不依相对人同意与否为转移（《合同法》第410条）。在不安抗辩权产生的条件具备时，任意解除权的行使的条件也成熟了，于是出现了解除合同和行使不安抗辩权竞合的现象。此时权利人有权自由选择行使不安抗辩权或者行使解除权。

2．继续性合同中，手段与目的之间的关系存在于合同的整体，如果后期次给付的履行关系到合同的整体，应例外地承认他有不安抗辩权。但是在这种情况下应严格当事人的举证责任，他不仅应对不安抗辩权的行使条件承担举证责任，而且应证明后期次的履行关系到合同的整体，后期次给付的不履行会使前期次给付的履行失去意义。

3．如果相对人未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当的担保，行使不安抗辩权的当时人可以选择解除合同。由继续性合同的特性决定，合同解除时不能回复原状或者不宜恢复原状，合同的解除原则上没有溯及力。但是如果合同还没有开始履行或先前的履行因为本期次履行能力的丧失失去了意义，则可以有溯及力。

三、不安抗辩权在建筑工程施工合同中的法律效力

1．暂时中止履行或延期履行合同债务。不安抗辩权在性质上是一种延期抗辩权，它仅是使合同义务并非终止或消灭合同义务。如果发包人提供了适当担保或者作了对待履行，不安抗辩权就消失了，承包人就应当恢复履行自己的债务。

2．解除合同。也就是终止或消灭合同关系或合同之债。在承包人行使不安抗辩权后，对方仍未在合理期限内恢复履行能力且提供适当担保的，承包人有权解除合同，消灭对方的请求权。

四、承包人在有预付款的情况下能否行使不安抗辩权

在工程实践中，发包人在工程开工之初向承包人提供了合同价款的30%作为工程预付款，承包人在完成项目20%里程碑计划的时候，发包人丧失了履约能力。由于承包人应得进度款小于预付款发包人仍有部分支付工程款的能力，故承包人不得行使不安抗辩权。具体分析如下：

第一，工程预付款和进度款是两个不同的法律关系。工程进度款是发包人基于承包人为完成拟建项目所提供的承包劳务支付的报酬，是发包人在合同项目下的法定义务；而预付款是发包人为承包人能够有效地启动项目所提供的无息贷款，属借贷法律关系，需要承包人偿还。行使不安抗辩权的一个重要法律前提是双方基于统一合同法律关系而互负义务，故当发包人因破产或丧失信誉危及履约能力时，承包人得以享有抗辩权。

第二，预付款不是合同担保。担保涉及现金的包括定金和押金两种，借贷性质的预付款显然与之有别。预付款在性质上既不是进度款的支付，在功能上也不是进度款的担保，故不妨碍承包人不安抗辩权的行使。若承包人履行抗辩权的告知义务时发包人明确将预付款作为合同担保的，承包人应该继续履行。

参考文献：

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[2]李京法.继续性合同基础理论研究.清华大学法学院法学硕士学位论文.2003:45-47.

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[4]何闯.浅析合同法上的不安抗辩权.法制与社会.2010.4.