摘  要  遵循先例是英美司法体系的审判原则，在历史上和现代司法中都起着重要作用，维护了社会公平和正义，但是这一原则也存在着一些问题，卡多佐注意到这一点，指出先例有时也不能完全反应案情，我们也应该正视这一点，在审判中既要遵循先例又要做到适当变通。

关键词  遵循先例  遵循先例  下意识因素

遵循先例也许算是普通法中最基本的精神。很长一段时间以来，早已是英国法官具备的审判原则之一。但是当普通法成为美国正式法源的时候时，严格遵循先例为美国的法官划分好了行使创造性权力的分界，于是有些判例虽然发生在几百年，但是还对现在的案件有重要的作用。例如美国工业化、城市化的高速发展加之自由民主的政治上的氛围，美国法官已经在考虑和反思“严格遵循先例”的原则是否还适用，实用主义法学的创始人霍姆斯最早公开反对。“他反对严格的司法形式，因为这种司法形式通过严格地遵循先例和对语言形式的操纵达到了扭曲真理的效果，因此，在实践上各种试图适应现实生活变化的法律上的动机都被窒息了。”法律随着社会的不断发展而发展，所以创始人霍姆斯认为，在严格遵循先例的基础上，法官必须根据变化中的社会生活和现实中的不同情况，为其赋予新的生命。这种思想在卡多佐的“司法过程”中也有表现。卡多佐恪守遵循先例这个原则，使得即使一周前其他法官对某一个案子的判决发生了错误，而一周后“我们就只能坚持一周前我们的法官兄弟的错误，而不论我们自己是否喜欢这些错误”，但是，这并不是卡多佐对于遵守先例的全部看法。

卡多佐认为应该在遵循历史传统的基础上，适当放松这一规则。先例中引申的规则来自当时的社会环境，即“某些机构或条件”，由于时代和社会的发展变化，“这些机构或条件”被冠以新的意义时，此项规则还是否适用并且如何使用适用的以及适用的范围等已经成为问题。卡多佐认为，普通法应该随着社会的发展而变化，不应该一成不变。法官对先例的严格遵循会阻碍普通法发展，会导致判决不正义的现象。所以“法官不应被捆在其先辈的手上， 无所作为地表示屈从”。

卡多佐认为，美国法官必须根据现实条件来确定先例是否适用以及如何适用，当然在必要的时候也可以做一定的变化。为此，卡多佐用两个例子来表明自己的立场：第一，关于普通法中对担保人免责情况的规定，即只要主债务人和债权人之间在没有获得担保人同意的情况下以合同方式将支付时间延期，担保人的责任就自然解除。这个规定与当时的社会现实并不一致，卡多佐认为最好的做法是“任何时候，只要担保人已经清偿了债务并要求从债务人那里取得赔偿金，就允许担保人免责，并由债权人来否证存在损害”。第二，普通法中关于口头协议效力的规定，尽管在正式合同后制定的口头协议，并不能够把正式合同改变。因为在当时印玺为人们所看重，它代表庄严。“一种现实主义精神应当在目前的规则和目前的需要之间带来一种和谐”。否定先例在美国发生过。正如他提到的，“美国联邦最高法院和几个州的最高法院在发现自己先前的一些决定明显有错误时，就曾经推翻这些决定。”1857年发生的蓄奴案就是例证。1820年，美国国会制定了着名的《密苏里合约》，合约承认南部地区的蓄奴制，但是却禁止北部某些地区的蓄奴做法，并且在合约中规定，如果黑奴进入该禁奴地区，就自动变成自由公民。有一个名叫特雷德斯哥特的南部黑奴，在禁奴的伊斯诺斯州州和路易斯安那州北部跟随主人居住了三年以后，回到密苏里州，要求根据《密苏里合约》的规定成为自由公民。但是特雷德斯哥特的主人却上诉到了法院要求法院维护自己的“财产权利”。联邦最高法院最终判决《密苏里条约》违反了宪法第5条修正案保障的“法律正当程序”。这个判决在当时激化了南北在奴隶制问题上的矛盾和问题，使美国黑人在此判决的阴云笼罩下，继续生活了50多年以后，直到1952年，由最高法院在“布朗诉托皮卡教育委员会案”中正式以判决的形式推翻了早在1896年所作的“隔离但平等”的判决。美国联邦法院为此也付出了很大代价。

除此之外，1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工税案”判决正是发生在美国社会转变的时期，当时美国的社会发展逐渐由本来简单的自由竞争模式，发展成为某些大企业和大财团的垄断性竞争。法院在整个竞争过程当中进行干预，使得个人利益与社会利益都能尽量不受那些大企业和大财团在竞争过程中的侵害。尽管如此，美国联邦最高法院仍然固步自封，坚持传统的自由主义观念和有限政府的原则，不顾正在深刻变化的社会内部结构，使得其本身成为阻碍政府对经济进行必要干预的绊脚石。直到罗斯福对法院进行换血后，这种状况才有所改变。

卡多佐认为，背离先例的路上他不准备走太远，但这又是必要的。其关键在于还是要要把握遵循与背离的关系。卡多佐讲述了这样一个例子，原告因为汽车本身的问题造成了人身伤害，于是向该车的制造商提起了索赔诉讼，可是上诉法院根据汽车制造商不是原告的原始购买者对他不负法律上的义务，而做出上诉法院不予受理的决定。而在与此同时，美国纽约发生了另外一起类似的案件，这起案件确认了汽车制造商应对购买者承担义务。这起案件对联邦法院的法官的启示，使得联邦法院再次推翻先前不予受理的判决。当实用主义创始人卡多佐在为人们描述出法院法官如何审判的完整的一个过程时，他的思想随即体现出来。 “遵循先例”是英美普通法中的一项基本司法原则，但是由于我国强调逻辑结构形式必须严谨，因此，在我国的地位至高无上的是成文法，先例通常不具有普遍意义上的约束力，但我们可以充分借鉴西方判例法的精神，创设判例制度。

除此之外，卡多佐还注意到法官的审判案件中的下意识因素。下意识即指行为往往是由本能、性情或其他“人”本身的先天因素引起的，比如人在遇到危险的时候，会下意识地产生一种“趋利避害”的想法。人的下意识因素受生活环境、品德、素质等多种因素影响。下意识因素在这里主要指与法官个人职业操守以及处理问题的方法密切关联的习惯性处理案件的方法。下意识会随着境遇的变化而变化，因此具有可变性，一旦经得起时间和实践的检验就会被保留下来，而错误也会被纠正。卡多佐认为，在司法裁决中，当主观性与客观性在司法判决中交织在一起的时候，人的因素也在其中发挥着极其重要的作用，这里就存在很多下意识的思考过程包括下意识的因素，比如“本能地接受群体的判断”、“独立于我们的真理与我们内心真理不可避免的关系”、“古怪个性”等。美国法官罗尔斯曾经说过，“诚然，法官们不能求助于他们自己的个人道德，也不能求助于普通的道德理想和道德美德。他们必须把这些东西看作是于己无关的。同样，他们也不能求助于他们或其他人的宗教观点或哲学观点。相反，他们也不能求助于他们认为是属于有关公共观念及其政治正义价值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治价值。这些价值是他们真诚相信的价值，一如公民所要求的那样，他们真诚的相信，我们可以合乎理性的期待所有理性的公民都认可这些价值。”

遵循先例是英美司法体系的审判原则，在历史上和现代司法中都起着重要作用，维护了社会公平和正义，但是这一原则也存在着一些问题，卡多佐注意到这一点，指出先例有时也不能完全反应案情，我们也应该正视这一点，在审判中既要遵循先例又要做到适当变通。

参考资料：

[1]卡多佐 苏力译.司法过程的性质.

[2]珠海市非凡律师事务所编.判例在中国.法制出版社.

[3]张维.扬州大学学报(人文社会科学版)."司法过程"中的动态法因素——解读卡多佐<司法过程的性质>.2006.5(第10卷第3期).

[4]郑辉.<新学术论文选(一)>.<解读卡多佐>.

[5][美]罗尔斯,万俊人译.政治自由主义.译林出版社.2001.1.

[6]陈云生.宪法监督司法化.北京大学出版社.

[7]陈金钊.中国法学.司法过程中的法律发现.2002(1).

[8]雷小政.评卡多佐<司法过程的性质>.正义网.2006.06.06.